1.
INTRODUCCION
1.
CONCEPTO DE TENTATIVA
2.
TEORIAS. JURISPRUDENCIA
3.
ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS
1.
La Tentativa en el Dolo Eventual
4.
DOLO EN LA TENTATIVA
5.
LA TENTATIVA EN LA OMISION
6.
LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES
7.
CLASES DE TENTATIVA
1. La Tentativa en el Homicidio
2.
La Tentativa en el Hurto
8.
PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS
1.
Criterio seguido por nuestro Código Penal
2.
Reducción de la Pena.
9.
FUNDAMENTO DE PUNICION DE LA TENTATIVA
1.
La Tentativa Inidónea
1.
Concepto
2.
Delito imposible según el Código Penal
3.
La inidoneidad de los medios
4.
El Delito putativo
5.
El Agente provocador y el delito experimental
6.
La Tentativa inidónea en el Derecho Comparado
7.
La Penalidad en la Tentativa inidónea
8.
Fundamento de la Punibilidad de la Tentativa inidónea
9.
Jurisprudencia
1.
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
1.
Concepto
2.
Fundamento y naturaleza
3.
Requisitos para que el Desistimiento sea impune
4.
Modalidades del Desistimiento
5.
El Arrepentimiento en los delitos de carácter omisivo
6.
Jurisprudencia
1.
CONCLUSION
La Tentativa y el Desistimiento:
Queda abierto líbremente para ser compartido por profesionales de América Latina y España, por alumnos de Derecho y por todos aquellos que están deseosos de aprender un poco más sobre el Derecho Penal.
Dr. Javier Miglino.
El artículo número 42 establece:
"El que con el
fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el
artículo número 44".
El artículo número 43 dice:
"El autor de
tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito".
El artículo número 44 estipula:
"La pena que
correspondería al agente, si hubiere consumado el delito se disminuirá de un
tercio a la mitad.
Si la pena fuere de
reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte
años.
Si la pena fuese de
prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera
imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente."
Al analizar estos
artículos nos damos cuenta de que la ley no solo pena las conductas
que se ejecutan, sino también las acciones que no llegan a realizarse
completamente, o sea que no llegan al resultado típico, pero que al haber
alcanzado un cierto grado de desarrollo, se las pude considerar típicas.
Esto es gracias a la fórmula de tentativa que amplía la tipicidad pudiendo
penarse a las personas que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a
su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.
Al hablar sobre la
naturaleza de la tentativa nos encontramos que "A este respecto hay dos
posiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo
independiente. En tanto que la primera sostiene que la tentativa es un delito
incompleto, en el que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta
se detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el resultado, la
segunda pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera
que lo es, por ejemplo, el encubrimiento (art.277 CP) que nada tiene que ver
con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. Con la
caracterización que hemos hecho queda claro que nos inclinamos por la posición
que sostiene su naturaleza de delito incompleto - que es la que sostiene la
mayoría de la doctrina nacional y extranjera - y, conforme a la cual, la fórmula
del artículo 42 constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad
penal."
B-TENTATIVA
1-CONCEPTO DE
TENTATIVA
Al buscar una
definición sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace el
Código Penal en el artículo 42 anteriormente mencionado.
Otra definición es
la dada por Carlos Fontán Balestra, el cual en su tratado de Derecho
Penal expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito
determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse
por causas ajenas a la voluntad del autor."
Como sabemos el
delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso más o menos
extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza
en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este
proceso se lo llama iter criminis.
Como ya conocemos
las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam
nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran
dentro del concepto de tentativa. Con la consumación del delito termina toda
posibilidad de tentativa ya que en está la conducta
de individuo encuadra perfectamente en el tipo,
en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar
a la punición de conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos
queda por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro de estos
encontramos los actos preparatorios y los de ejecución.
2-ACTOS
PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS
Pero ahora nos
encontramos con un problema el cual es determinar cuándo comienza la ejecución
del delito determinado, es decir establecer cuando terminan los actos
preparatorios, o sea los impunes, y cuando comienzan los ejecutivos, es decir
los punibles.
Los actos
preparatorios no son punibles, porque estos no son suficientes para demostrar
su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner
en peligro un bien jurídico; pero hay algunos casos que excepcionalmente la ley
castiga en la parte especial, como el art. 189bis que se refiere a la tenencia
de explosivos y armas de guerra; el art. 210 que pena la
asociación ilícita; el art. 216 que castiga la conspiración para la traición;
el art. 299 sanciona la tenencia de instrumentos conocidamente destinado a
cometer falsificaciones; también debe agregarse a esta lista el art. 6 de la
ley 20771, que reprime la tenencia de estupefacientes.
Estos actos son punibles
ya que su celebración está directamente vinculada con la realización de un
delito y pone en peligro un bien jurídico determinado, pero como ya dijimos son
una excepción en nuestra ley. "Sin embargo, moderadamente se ha
manifestado la tendencia a extender la punibilidad a los actos preparatorios,
como expresión de una forma de estado autoritario."
2.1-DISTINTAS
TEORIAS
La caracterización
de la tentativa por el comienzo de ejecución establecido en nuestro código, fue
extraída del Código Penal Francés en su art. 2º, esta hace que para que la
tentativa sea punible se necesite una manifestación externa próxima a la
realización de un delito.
Esto nos lleva al
problema de establecer cuando esa manifestación externa deja de ser un acto
preparativo y comienza la ejecución del delito determinado, para esto se
establecieron diferentes doctrinas.
a) Doctrina
objetiva: Para esta doctrina habrá actos de tentativa o ejecutivos cuando los
actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que
dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero
observador, y si éste no puede afirmar esa premisa, porque los actos sean
equívocos y pueda establecerse que está dirigido tanto a la consumación de un
delito como a la obtención de un propósito no criminal, serán actos
preparatorios impunes. Un punto extremo de esta doctrina es el dado por
Francisco Carrara, para él es indispensable que los actos externos tiendan
unívocamente al delito para que se hable de tentativa. Por lo tanto para
Carrara lo que distingue los actos preparativos de los ejecutivos es la
univocidad, pero no fundamenta su punibilidad en esto, sino en el
criterio objetivo de la situación de peligro del bien jurídico
protegido.
b) Doctrina
subjetiva:
Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer
y concreto en un acto externo. Las teorías subjetivas no pretenden
exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un delito
determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y de la
idoneidad; en gran número de casos, también del dolo. Estas teorías toman
cualquier acto de preparación como un acto de tentativa, ya que voluntad
criminal hay en todos las etapas.
c) Doctrinas
negatorias:
Hay algunos autores como Frank que dicen que no es posible
diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un
criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al
caso concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de
tentativa y de ejecución de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al
establecido en nuestra legislación. Hay otros sostenedores de estas teorías que
establecen que esta cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual sería
una terrible violación a los principios de legalidad y de
reserva penales.
d) Doctrina formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia
entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo,
es decir que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de
la acción descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el núcleo del
homicidio de un hombre es matar, entonces se consideraría como acto
ejecutivo cuando el delincuente comience a matar. Pero esta doctrina no puede
resolver ciertos casos como los siguientes:
"Un
cirujano a quien le es llevado un enfermo para que lo intervenga de urgencia,
se ve obligado a hacerlo solo. Una vez comenzada la operación se da cuenta que
el sujeto, que se halla bajo la acción del cloroformo, es su enemigo a quien
hace tiempo quiere matar. Se decide a ello y lo hace simplemente no
ligando la arteria que había seccionado antes de que inspiraran sus actos de
propósito homicida. Un individuo quiere matar a otro y se vale del cocinero
para que ponga veneno en su comida, sea con la cooperación del cocinero, sea
sin ella, haciendo pasar el tóxico entre las provisiones disimulado
como producto con el cual puede pasar confundido. El autor idea un
dispositivo para provocar un incendio, que ha de funcionar cuando un tercero
mueva la llave para encender la luz eléctrica."
e) Doctrina
material-objetiva o de complementación material:
Esta tesis tiende
complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver
diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es necesario que haya una
lesión al bien jurídico protegido por la ley.
f) Doctrina
objetivo-individual: conforme a este criterio se toma en cuenta para establecer
la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es
imposible determinar cuándo un acto es preparativo o ejecutivo.
2.2-JURISPRUDENCIA
"La jurisprudencia de
los distintos tribunales no sigue un criterio idéntico. El tribunal Supremo de
Córdoba ha sustentado un criterio objetivo-subjetivo, al decir que son actos
ejecutivos del delito aquellos que, aunque no sean directa e indirectamente
consumativos, implican ya que el autor ha comenzado las acciones idóneas que en
el caso concreto, significan el comienzo de la realización directa de sus
miras, pues estos actos ya presentan para el bien protegido penalmente, el
peligro objetivo y presente de una ofensa (Boletín Judicial de Córdoba, 1958,
p. 477). Por cierto que, en el caso, la conducta no podría ser más unívoca: se trataba de un
individuo que con intención de accederlo carnalmente, coloco a un menor, sin
pantalones, con el cuerpo doblado hacia delante y, teniendo el miembro erecto,
lo tomo por las nalgas en la posición de consumar un acto carnal contra natura,
pero desistió de su propósito al ser descubierto por otra persona. Ricardo
C. Nuñez, de quien hemos tomado la cita del fallo, dice que estos principios,
que constituyen un abierto apartamiento del criterio de la tipicidad de los
actos como única regla válida para delimitar el ámbito del comienzo de
ejecución, son los que han predominado en la jurisprudencia. Así ha sido, en
efecto, por bastante tiempo. Puede verse, especialmente, en un fallo de la
Cámara Federal de La Plata publicado en La Ley, T.20 p. 328, por el que se
declara comienzo de ejecución del delito de violación penetrar el autor
violentamente en la casa de la mujer que había sido elegida como
víctima, la que huyo, sin que el autor lograra ejercer sobre ella fuerza alguna; otros fallos, éstos de la Cámara
del Crimen de la Capital Federal, dedujeron el propósito de hurto de los
antecedentes del acusado (Fallos, T. I, p. 527; T. II, p. 428 y T. IV, p. 122).
Sin embargo, el mismo tribunal, en fallos más recientes, ha dejado ver otro
punto de vista. Así declaro que no puede responsabilizarse por tentativa de
robo al sujeto que penetra sin autorización en una casa ajena, declarando que
lo hizo para dormir, que al ser sorprendido por el dueño de casa, lo lesiona,
aunque fuere razonable admitir la intención de robar y registrara el reo
antecedentes desfavorables (tres condenas y sobreseimiento provisional
por hurtos, y un condena por violación de domicilio), pues penetrar
ilegítimamente en morada ajena no es todavía empezar a apoderarse, acción ésta
típica de los delitos que describen los artículos 162 y 164 del Código Penal
(Fallos T. VI, p. 441). En un caso inserto en el T. V, p. 284, de los Fallos,
se declara que la cantidad de heridas inferidas (doce en el caso) y la
persistencia en el ataque, no revelan necesariamente intención de matar como
para poder calificar el hecho tentativa de homicidio. En sentido semejante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Jurisprudencia Argentina, T. 28,
p. 8) y la Suprema Corte de Buenos Aires (Jurisprudencia Argentina, T. 52,
p. 271). En otro pronunciamiento reciente la exigencia del comienzo de
ejecución de los actos típicos aparece muy clara: no puede considerarse como
comienzo de tentativa de delito de robo la conducta de los procesados
consistente en ocupar un taxímetro y ordenarle al conductor que se dirigiera a
un lugar alejado con el propósito de asaltarlo (confesado como tomado de común
acuerdo), si los acusados no consiguieron hacer efectivos sus propósitos por la
intervención de una comisión policial que los detuvo en el camino y que,
además, secuestro en poder de uno de ellos un revolver calibre 38,
cargado, que pensaba utilizar en emergencia. Por lo demás, en
el texto de la sentencia se señala la clara orientación objetiva y se
declara que la conducta de los procesados no es típica, con respecto al
artículo 42 en conexión con el artículo 164 del Código Penal (Causa Krause F.
B., Sala 3, del 16 de julio de 1963, Doctrina Judicial, 15 de agosto de 1963).
La misma sala declara un año antes que la tenencia de material destinado a
falsificar cigarrillos de procedencia norteamericana y de algunos paquetes ya
elaborados, es una conducta atípica por tratarse de meros actos preparativos
del delito de estafa (Causa nº 1183, T. Fernández, resuelta el 15 de junio de
1962.)"(7)
Otro caso de
jurisprudencia al que voy a referirme, es del 23 de junio de 1992 y se
encuentra en: La Ley T. 1993-b p. 84. En este caso se juzga a dos personas que
intentaban robar un automóvil donde una fue sorprendido mientras violentaba la
puerta del automotor para apoderarse de este, en tanto que el otro individuo
oficiaba de "campana" operando en las inmediaciones. Y por ello lo
condenan a ambos por ser coautores penalmente responsables del delito de robo
en grado tentativa a 6 meses de prisión en suspenso y costas. Esto lo firman
los jueces Escobar, Valdovinas y Campos, pero es ultimo hizo una salvedad en la
cual establecía que el "campana" no siempre es cómplice necesario
sino según las circunstancias de cada caso. En este caso no hay dudas de que el
delincuente que intentaba forzar la puerta del automóvil puede encuadrarse
dentro de la figura de tentativa ya que comenzó con la ejecución de actos que
tienen relación directa e inequívoca con un delito determinado. Pero no estamos
de acuerdo con lo referido al "campana" que es siempre coautor, al
menos cuando esté presente en el lugar del hecho; ya que para nosotros el
"campana", si bien interviene en el hecho, no toma parte en su
ejecución. Esto no es excluyente porque si esta persona asume otras actividades
que no son las de mera advertencia a los autores se lo podría considerar
coautor. Un ejemplo seria distraer la atención de la custodia que
puede intervenir en la acción de los autores. Como es obvio aquí él
"campana" realiza actos ejecutivos y por eso podría ser visto como un
coautor. La presencia en el lugar del hecho no transforma la complicidad en tentativa,
puesto que se puede tomar parte en la ejecución sin estar en el lugar del
hecho; por ejemplo dirigir un robo mediante la utilización de
un teléfono celular, y la presencia en dicho lugar no necesariamente
implica coautoría, por lo anteriormente mencionado.
3-EL DOLO EN LA
TENTATIVA
La tentativa
requiere siempre del dolo ya que así lo establece el artículo número 42 cuando
expresa "el fin de cometer un delito determinado", por lo tanto la
posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo
culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de
obtener la finalidad", es decir los delitos dolosos se comenten, se
quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. Los cultores del
causalismo no aceptan la tentativa en los delitos culposos por el hecho de que
esta no se encuentra legislada, o sea es atípica, pero la consideran posible.
El dolo en la
tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya que una persona que
una que intenta robar algo, quiere el resultado, independientemente si lo logra
o no.
3.1-LA TENTATIVA EN
EL DOLO EVENTUAL
La mayor parte de
la doctrina nacional niega que puede cometerse tentativa en el dolo eventual,
uno de ellos es Fontán Balestra el cual expresa que no puede haber tentativa en
el dolo eventual porque hay una norma limitadora que es el art. 42 que dice
"el que con el fin de cometer un delito determinado..."; por lo tanto
al usar el legislador la palabra determinado excluye la tentativa en el dolo
eventual. De acuerdo a esto dice Fontán Balestra "la necesidad del dolo
cierto no nos parece dudosa." Además admite la tentativa en los delitos de
ímpetu, porque estos son cometidos con dolo cierto.
4-LA TENTATIVA EN
LA OMISION
La tentativa en los
tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurídico
protegido y una persona tiene que realizar una acción que esta descripta en el
tipo, habrá tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el
peligro del bien. Un ejemplo de lo que acabamos de decir seria: "Eso es lo
que sucede cuando la madre deja de alimentar al niño para que muera, porque a
medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y
vida de la criatura. También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya
dejado pasar la última oportunidad que tuvo para apartar el peligro y
el daño que sobreviene: así, el que se coloca en una situación de
incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de
una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky
logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los
controles, con el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada por el
azar".
5-LA TENTATIVA EN
LAS CONTRAVENCIONES
La tentativa tiene
como requisito fundamental la existencia de un real peligro para el bien
jurídico protegido. Este concepto acuñado en nuestro estudio resulta
inobjetable para las contravenciones en las que el evento punible, es un
peligro abstracto y presunto, por lo tanto la imputación de la tentativa seria
la imputación de un peligro de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las prohibiciones
contravencionales están dispuestas para evitar un daño a un bien jurídico, o
sea tienden a la protección de ese bien. Estas prohibiciones son para lograr
una mejor convivencia social. Por lo cual no existe tentativa de contravención,
aunque en ciertos casos teóricamente sea posible.
6-CLASES DE
TENTATIVA
Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada.
Para nosotros hay
tentativa y no hay tentativa, toda vez que en el primer caso habrá un escenario
punitivo y en el segundo no (desistimiento).
La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la
siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza
todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto,
el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no
le queda nada más que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa
fortuita que no previo. El delito ha sido subjetivamente consumado, es decir,
lo es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello
es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera
perjudicado."
En cambio en la
tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se
interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para
conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia
ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia voluntad, la
realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario,
tema que trataremos más adelante. Para dilucidar el tema daremos un ejemplo:
habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el
cajón donde se encuentra las cosas que desea substraer, y tentativa acabada o
delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin
conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y ésta por un desperfecto
mecánico no estalla.
La importancia de
esta diferencia se verá en el tema del desistimiento voluntario, ya que éste
será solo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los
casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos
(arrepentimiento activo).
7-PROBLEMAS QUE
ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS
En este punto solo
analizaremos las figuras delictivas de homicidio y hurto como excepción ya que
esto se estudia en la parte especial referente a los delitos en particular.
"Cada figura delictiva
plantea distintos problemas de tentativa. Es natural que así sea, dado
el carácter de accesorio de la tentativa. Así como al definir al
delito se da la necesidad de subordinarlo a las figuras delictivas, también el
concepto de tentativa es subordinado, y la figura genérica de ella es solamente
una descripción aproximativa."
7.1- EL HOMICIDIO
Según nuestra
visión la jurisprudencia argentina tiene la tendencia de exagerar los
requisitos para el homicidio en grado de tentativa, esto tiene como resultado
que nuestros jueces elijan la figura cuyo resultado causo (lesiones, abuso de
armas) y no tomen en cuenta la tentativa un ejemplo irrefutable de lo que
acabamos de decir es el fallo de la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional en el cual se condenó; a una mujer que disparó a quemarropa
contra su concubino, apuntándole a la cabeza, y después de hacerlo se percató
de que este aún vivía desistió de proseguir; a cuatro años de prisión por el
delito de lesiones. Aquí es obvio el fin perseguido por la mujer por lo cual
estoy en desacuerdo con el fallo.
7.2-LA TENTATIVA EN
EL HURTO
En el hurto se
consideran distintos momento para decir que se ha consumado él mismo. Unos
dicen que cuando se remueve el objeto, otros cuando se tiene la disponibilidad
del objeto y por último dicen que se consumó el hurto cuando se sacó
la cosa de la esfera de vigilancia del propietario.
Por esto la
tentativa se ira colocando en distinto lugares según cada caso.
"Así, se ha
entendido, por ejemplo, -partiendo de que el poder de disponibilidad sobre la
cosa ajena es la que fija el momento consumativo del hurto-, que el perseguido
por tres cuadras, que no tuvo por lo tanto posibilidad de disponer
del dinero sustraído solo incurrió en tentativa de hurto y por el
contrario -partiendo de la teoría de la esfera de custodia-, en un caso
similar, que el delito fue consumado pues la intención y actividad de la
acusada han quedado configuradas con el apoderamiento y posterior salida del
negocio, llevando el fruto de su obrar delictuoso." En este caso habría
tentativa si se la hubiera sorprendido con el dinero hurtado dentro
del negocio. Y por último, partiendo de la teoría de la remoción del objeto,
habrá tentativa cuando el delincuente abriera el cajón para substraer el
dinero, y se consumaría el delito cuando lo tuviera en la mano.
8-FUNDAMENTO DE LA
PUNICION DE LA TENTATIVA
Hay distintas
doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y estas las
podemos reunir en dos grupos.
a) Teorías
objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se
necesita el comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta
doctrina que más adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la
tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Los
actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás la pena es
menor que la que le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía
penal.
b) Teorías
subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador
de una intención criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de
ejecución, y tanto los actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados
ya que todos tienen la intención criminal como también el delito tentado y el
consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la
medida de la sanción se deriva de la peligrosidad del autor.
8.1-CRITERIO
SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO
Entendemos que la
fundamentación de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un
criterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecución de un delito
determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de
reducción de la pena. En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea
la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del
aspecto objetivo, por la reducción de la pena.
8.2 LA REDUCCION DE
PENA
a) Para algunos
autores, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido al
responsable, si éste consumaba el delito, y a partir de estos realizar la
operación aritmética. Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena
de 8 a 25 años de prisión o reclusión. Frente a un caso concreto de tentativa,
el juez debería proceder así: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habría
sido, en el caso, de doce años; pues bien esa pena se reduce de un tercio (ocho
años) a la mitad (seis años). La pena a aplicar estaría dentro los seis a ocho
años de prisión o reclusión.
b) Para otros, debe
tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito, reduciendo en un
tercio al máximo y en la mitad al mínimo. En el caso supuesto anteriormente
mencionado la máxima para la tentativa seria de 16 años y 8 meses y la mínima
de 4 años.
Nuestra crítica:
Para nosotros la
pena de tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas por la ley
para el delito que se trate, y en los casos como el planteado el juez deberá
recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que nada le impide hacerlo
por debajo del máximo correspondiente. Pero cuando el mínimo es mayor, el juez
se ve impedido de reducirlo.
C- LA TENTATIVA
INIDONEA
1- CONCEPTO
Desde MIGLINO y Abogados calificamos a la tentativa como inidónea cuando
está configurada una suma de actos que no tienen en capacidad suficiente para
colocar en situación de peligro al bien jurídico protegido por la ley penal.
Qué dice el Código Penal de la Tentativa inidónea:
El código no da una
definición de tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena más aún
que en la idónea, como así lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito
fuera imposible. Por lo tanto la tentativa inidónea o delito imposible es
punible según lo establece el código, aunque no siempre se pene al imputado,
pues la ley prevé la exención de pena.
2- DELITO IMPOSIBLE
SEGÚN EL CODIGO PENAL.
Para la doctrina
tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son
los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del
delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con
una pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer
abortar a una mujer que no está embarazada, dispararle a un muerto. El caso del
hurto de la propia cosa, el estupro (en el antiguo Código Penal), con una mujer
de 18 años.
Soler nos hace ver
que en todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra
objetiva: el error y la inidoneidad. En efecto ya que, quien obra sin error no
puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito. Por ejemplo
el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no
puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona que actúe
sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.
Además la ley nos
habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia
la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede
configurar un delito imposible. Esto es porque la acción realizada por la
persona no está tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto quien
intenta matar a una persona sin vida no llevaría a cabo ningún delito, porque
falta la otra persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos
frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no
jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que
tipifique la acción que está realizando la persona, pero que en la realidad, no
suceda.
Dicho esto debemos
llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios,
configura un delito imposible, para el Código Penal.
3-LA INIDONEIDAD DE
LOS MEDIOS
Por lo que hemos
visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos
ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los
medios son inidóneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho
se hubiere consumado. Por lo tanto el problema que platea la delimitación de la
tentativa inidónea respecto de idónea no es fácil de solucionar.
En toda tentativa
hay un error por parte del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única
diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy grosero,
grueso, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con
alfileres, etc.
4-EL DELITO
PUTATIVO
En el delito putativo,
también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que está
realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el
individuo está realizando un acto lícito. Por lo tanto, éstos no pueden ser
alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del artículo número
44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo según el antiguo Código Penal es el
de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer.
5-EL AGENTE
PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.
El agente
provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito
para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a
disposición de la justicia. En estos casos el autor cree que podrá
realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta
advertida, o porque la autoridad está pendiente de que realice algún acto
ejecutivo, y evita que continúe logrando así que no consuma el delito, para
poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito
imposible cuando los medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son
idóneos, habrá tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el
delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo
que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el agente
provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los
medios o el objeto se hayan tornado por eso inidóneos (delito imposible), o si
el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución, o cuando el agente
provocador arma el brazo del provocado al que instiga con una pistola de
juguete, pero no la habrá cuando el medio que aplica el provocado no es
notoriamente incapaz para causar el resultado.
6-LA TENTATIVA
INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO
La legislación
comparada establece diversas pautas para diferenciar al delito imposible.
"El Código penal Uruguayo se refiere a la absoluta imposibilidad del fin y
la absoluta inidoneidad de los medios (art. 5); el italiano excluye la punibilidad
cuando por inidoneidad de la acción o por la inexistencia de su objeto, es
imposible el resultado dañoso o peligroso (art. 49); el Código Penal suizo
prevé el intento de cometer un crimen o un delito por medio o contra un objeto
de naturaleza tal que la penetración de la infracción sea absolutamente
imposible, y exime de pena al autor si actuó por defecto de inteligencia (art.
13); el del Brasil establece la impunidad de la tentativa cuando por
ineficacia del medio o la absoluta impropiedad del objeto es imposible consumar
el delito (de 1940 art. 14, de 1969, art. 16); el Código Penal griego se
refiere a la intención de delinquir por medio o contra un objeto cuya índole es
tal que su realización sea absolutamente imposible, y exime de la pena al
sujeto si actuó con ingenuidad (art. 43); el código penal, la República Federal
Alemana permite al juez prescindir de la pena o disminuirla
según su criterio, si el autor ha desconocido, por incomprensión grosera, que
conforme a la clase de objeto o de medios con que el hecho
hubiere debido cometerse la tentativa no podía haber conducido en general a la
consumación (nro. 23, 3)."(17)
Una diferencia que
encuentro en estos códigos, en comparación con él nuestro es la incorporación
en sus artículos de la inidoneidad o falta del objeto, como un supuesto de
tentativa inidónea, que en el código penal argentino no se encuentra ya que
esta no constituye una tentativa inidónea, sino una ausencia de tipicidad y por
lo tanto no puede ser penada.
7-FUNDAMENTO DE LA
PUNCION DE LA TENTATIVA INIDONEA
En la tentativa
inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa
idónea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar
de esto la perturbación se puede sufrir y nadie está obligado a soportar
conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente
inidóneos los medios aplicados para ello.
En la tentativa
inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni
corre ningún peligro, pero si resulta perturbado.
La ausencia de
peligrosidad del autor podría operar como causa personal de exclusión de pena pero
eso no significa que la pena se funde en la peligrosidad.
7.1-LA PENALIDAD EN
LA TENTATIVA INIDONEA
Para la tentativa
inidónea, la ley dispone, en el art. 44 4º párrafo, que la pena se disminuirá a
la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado
de peligrosidad revelado por el delincuente.
La ley no
especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el
mínimo. Esta reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice
se disminuirá. De allí en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la
pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo.
Al autorizar la
reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido al límite
penal mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo
dijera, ya que el juez está facultado para ello en todos los casos. Se trata
del mínimo legal de la especie de pena de que se trate.
8-JURISPRUDENCIA
En un fallo tomado
de la Ley (T. 1992-D, p. 130), se condena a un hombre a cinco años de prisión
por el delito de robo de automotor con armas en grado de tentativa. Este hombre
intentó robar un auto y no pudo consumar el delito porque el rodado tenía
un sistema que cortaba la corriente lo cual impidió
que pudiera substraerlo, lo interesante de este caso es el fallo del doctor
Campos el cual expresa que este robo configuraba un delito imposible ya que en
las especialísimas circunstancias en la que fuera cometido el hecho, el medio
utilizado por el cual se pretendió robar el objeto resultaba inadecuado para
tal fin. En cambio el doctor Valdovinos, al cual adhiere el doctor Escobar,
opina que la inidoneidad de la conducta desplegada por el autor con el fin de
consumar un ilícito configura delito imposible, recayendo la inidoneidad en los
medios o en el objeto del delito. Los ejemplo que da son, el de envenenar con
azúcar para el primer caso y para el segundo el intentar matar a un muerto. Sin
embargo para él, aparentemente no existe inidoneidad y por lo tanto no existe
delito imposible porque el fracaso del sujeto activo se debió a circunstancias
ajenas a su voluntad.
Nosotros estamos de
acuerdo con posición sustentada por el doctor Valdovinos haciendo la salvedad
que inidoniedad del objeto no configura delito imposible, sino que es atípico y
que tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son
inidóneos, sino se consumaría el hecho. Por lo tanto la manera de establecer
una diferencia entre una y otra es que en el delito imposible la inidoneidad de
los medios es burda, grosera, gruesa.
Otros casos de
jurisprudencia a tomarse en cuenta son:
"La Cámara del
Crimen de la Capital ha resuelto, en algunos caso, que quedan en grado de
tentativa los hechos en que hubo acuerdo previo con la policía para comprobar
el delito (Fallos, T. I, p. 409; T. V, p. 216), y el delito experimental
-entrega de más a un transportador con el objeto de comprobar su honradez-
(Fallos, T. IV, p. 211); en el mismo sentido, La Ley, 8 de diciembre de 1965,
con disidencia del juez Munilla Lacasa a favor del delito imposible. La Cámara
Federal de la Capital, en un caso de defraudación en el que la supuesta víctima
actuó de acuerdo con instrucciones dadas por el personal de investigaciones,
con el fin de lograr el descubrimiento "in fraganti" de la maniobra,
se pronunció por la tentativa del delito imposible por inidoneidad del objeto,
que en el caso se concreta en la falta efectiva de sujeto pasivo de la presunta
infracción (La Ley, 27 de junio de 1958, con comentario aprobatorio de R.
Nuñez). En el mismo sentido, declarando que el conocimiento anterior por parte
de la víctima de la maniobra a utilizar torna imposible el delito de estafa, la
Cámara del Crimen de la Capital, Sala 3 (Doctrina judicial, 30 de noviembre de
1963)."(19)
D-DESISTIMIENTO
VOLUNTARIO
1-CONCEPTO
Según con lo que
dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la
consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución,
típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma
expresa para el caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo expuesto se
deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque
si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el
derecho penal.
2-FUNDAMENTO Y
NATURALEZA
El fundamento legal
de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que
cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse
que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo
determina el artículo 42 del Código Penal.
Cuando un individuo
intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que
éste realiza no pueden ser penados, ya que no constituyen una acción típica de
tentativa, según lo estipulado en el artículo 42.
La pena, entonces, cumple
una función preventiva, por lo tanto si el una persona
desiste voluntariamente de consumar un delito, la acción preventiva de la pena
es innecesaria.
Desde tiempo atrás
hemos sostenido que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o
bien que es un caso de inculpabilidad.
3-REQUISITOS PARA
QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE
Para que el
desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá
desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva: a)en la
representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en
peligro la realización del plan delictivo; o b) en el convencimiento de la
imposibilidad de consumarlo.
Por lo tanto no hay
desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la
representación de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal
debemos entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto
el sistema penal no solo lo componen la autoridad, sino también los
particulares que puedan denunciar o aprehender y los aparatos o defensas
mecánicas, como puede ser una alarma. Por acción especial entendemos una
especial vinculación del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en
el sentido de que no basta para destacar el desistimiento la mera
representación de la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto.
Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia de la policía o
ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el policía vaya a
visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o
que la alarma no funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace
ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitado sin el estímulo
de la representación de ninguna acción especial del sistema penal.
Tampoco hay
desistimiento voluntario cuando el autor no continúa porque cree que no podrá
lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su
voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.
Hay teorías que
intentan pontificar en extremo la voluntariedad del desistimiento, las cuales
dicen que un desistimiento no es voluntario cuando aparece razonable para la
lógica de autor.
Esto se encontraba
expresamente en el Código de Tejedor: "El que se detiene en la ejecución
de un crimen voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en
otro lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo, será castigado como
si hubiese dejado de cometerlo por circunstancias independientes a su
voluntad"(art. 18 del Código de la Provincia de Bs. As.) La disposición es
repetida a la letra por el Código de 1886, en el artículo 11, suprimido por la
ley de reformas nº 4189 (art. 3), y desaparece en los Proyectos de 1891 y
de 1906.
4-MODALIDADES DEL
DESISTIMIENTO
El desistimiento
tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una
tentativa inacabada. En la última solo basta que el autor detenga
voluntariamente la realización de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda
punir, en cambio en la tentativa acabada, el desistimiento debe darse en un
hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los actos requeridos
para que se consume el delito, pero este resultado no se ha producido aún, como
en el ejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al río,
pero ella aún se debate entre las aguas, lo que la persona deberá
realizar para desistir será, no una omisión como en la tentativa inacabada,
sino una comisión, que en este caso sería sacar a la mujer del río. A esta
forma de desistimiento se lo llama arrepentimiento eficaz o activo.
El desistimiento
solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. Ya producida la
misma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la
consumación del hecho, como en el caso de retractación pública en la injuria
(art. 117), aunque resulta también un tanto dudoso que pueda reconocerse en
estos supuestos la naturaleza de un desistimiento.
Una particular
clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para
destacar bien claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los
casos de la llamada tentativa calificada, es decir, cuando en la tentativa
quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el que da
dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque se
arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después que ha roto
la puerta para penetrar a la casa; el que desiste de la extorsión, pero ya ha
amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa,
por el arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por los delitos que
cometió, ya que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto
como "autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es
la tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya
tipicidad solo estaba interferida por efecto de la tentativa, pero que resurge
al desaparecer ésta.
5-EL
ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS
La mayoría de las
veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto activo deja de dar los
pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello
no ocurrirá, como hemos visto, cuando se trate de una tentativa acabada. Allí
no hay más pasos que dar, y el sujeto activo deberá desandar el camino, con una
conducta activa, que es el arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que
admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, para interrumpir el
curso causal, deberá realizar una conducta activa, por ejemplo en el caso de la
madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a
suministrarle comida, o cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este
desiste respondiendo al llamado de la víctima.
6-JURISPRUDENCIA
La Cámara del
Crimen de la Capital declara que subsiste la tentativa de hurto mientras no
exista un hecho positivo, objetivo e inequívoco de reintegrar la cosa, no
obstante lo que tardíamente diga el agente sobre su propósito de reintegrar:
"La tentativa de apoderamiento de L no ha sido voluntariamente desistida,
porque para ello es irrelevante lo que tardíamente diga el ladrón sobre su
propósito de reintegrar la cosa, mientras ello no se traduzca en un hecho
positivo, objetivo e inequívoco" (del voto del doctor Millan, al que adhirieron
los doctores Lejarza y Prats Cardona, El Derecho, 14 de enero de 1964).
En un caso en que
un ladrón desistió porque al descolgarse en el interior de una vivienda, rompió
una canilla, provocando una inundación en el lugar, la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional, resolvió, no aceptar que el desistimiento fuera
voluntario, pues se atribuyó el "arrepentimiento" a que el acusado se
puso nervioso por el accidente producido, ya que el privilegio se da cuando el
autor ha abandonado la realización de la acción propuesta, sí que le impidieran
esa realización circunstancias ajenas de su voluntad.
E-CONCLUSION
Por lo que he visto
sobre la tentativa, he llegado a la conclusión de que es un tema muy difícil
para estudiar, por las muchas diferentes opiniones, doctrinas y teorías que
existen y por la deficiencia con que están redactados los artículos del código,
lo cual origina diversas interpretaciones, de los autores y de los jueces.
Además, dado el
carácter de accesoriedad de la tentativa, cada figura delictiva plantea
distintos problemas de tentativa, por ello es muy difícil tener un criterio
uniforme, ya que según el delito que se trate ésta figura se usara con
criterios diferentes. Ya me he referido en el punto B-7 los problemas que
acarrean algunas figuras delictivas y como la jurisprudencia, en el caso del
homicidio llego a descartar a la tentativa y penar el hecho que en realidad se
causó (lesiones, abuso de armas).
Estos problemas son
muy difíciles de solucionar, pero creo que una ayuda muy importante sería una
reforma al Código Penal Argentino para así poder delimitar de una manera más
eficiente la figura de tentativa.
F-BIBLIOGRAFIA
1- CODIGO PENAL
ARGENTINO.
3- FONTAN BALLESTRA,
CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL".
6- BREGLIA, ARIAS,
GAUNA; "CODIGO PENAL COMENTADO".
