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viernes, 10 de marzo de 2017

Fideicomiso testamentario. Qué es y para qué sirve?



'Hasta hace un tiempo era habitual aquellos que se acercaban a la edad de retiro hacían una donación en vida de sus bienes para sus hijos y/o herederos para evitar el costoso proceso de sucesiones imperante en la República Argentina. Pero desde que entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial esa herramienta cayó en desuso y la reemplazaron los fideicomisos, que si bien resultan más costosos son mucho más eficientes y lo que es mejor aún: más rápidos y más seguros a la hora de salvaguardar el patrimonio familiar que constaría en una herencia.
Régimen jurídico actual. Nuevo Código Civil.
Modificación Ley 24.441.
La donación en vida de bienes registrables (casas, departamentos, cocheras, oficinas, vehículos, etc.), se volvió un instrumento en desuso porque jurídicamente es "imperfecto". Esto significa un peligro muy grande: 
la decisión puede ser objetada en los tribunales durante los primeros 10 años. Dejando al capricho del juez interviniente qué quiso decir el causante o dueño de los bienes cuando donó', dijo Javier Miglino, abogado especialista en Asuntos de Derechos Humanos y Protección de la Niñez y experto administrador fiduciario.
Caso testigo:
Un padre dona al hijo un departamento. Muerto éste para el heredero-donatario venderlo sería muy complejo, porque el comprador sabrá que durante una década existe el riesgo de que esa donación sea cuestionada y revertida, lo que en el mejor de los casos baja el precio de esa propiedad y en el peor imposibilita la operación inmobiliaria.
El mecanismo jurídico que reemplazó a la donación es el fideicomiso.
En la práctica se trata de un trámite que puede duplicar el costo de una donación en vida, es decir a priori es mucho más caro pero tiene la inconmensurable ventaja de que para las familias que tienen un patrimonio considerable, el trámite puede ser más económico que el de sucesión, y que en varias de las provincias argentinas como Entre Ríos Buenos Aires, etc. Permite postergar los costosos impuestos a la herencia. 
Principio general:
El impuesto no se pagará al momento de constituirse el fideicomiso sino cuando el beneficiario reciba el bien.
Qué sucede con los bienes en el fideicomiso?
En el fideicomiso, el dueño de los bienes los asigna a un administrador, que se encargará de la gestión de las propiedades según las reglas y condiciones que dispuso el propietario. Estas reglas son una especie de guía (como si se tratase de los estatutos de una sociedad, ONG, etc). En ese instrumento público, el propietario-futuro causante-creador del fideicomiso establecerá:
- qué hacer con los bienes
- quién o quiénes lo recibirán y en qué porción cada uno de ellos
Al momento del fallecimiento el administrador se encargará de ejecutar su deseo puesto por escrito con anterioridad, repartiendo los bienes entre los herederos -como en una sucesión tradicional- o continuar con la administración en el fideicomiso y distribuir las ganancias entre los herederos luego de una cantidad de años (para el caso de que el fideicomitente, fiduciante o benefactor haya establecido que los bienes no se venderán por un lapso determinado de años y entonces los fideicomitidos o fiduciarios o beneficiarios solo recibirán alquileres y otros en concepto de 'ganancias'.  Estas ganancias pueden ser repartidas según el deseo del fideicomitente, fiduciante o benefactor en forma mensual, bimestral, trimestral, semestral, anual o al cabo de dos o más años.
Es decir que siempre y en todos los casos se respetará cuál fue la voluntad o el capricho del fideicomitente, fiduciante o benefactor.
Qué ocurre con los herederos menores de edad:
En caso de que los herederos sean menores de edad el fideicomitente, fiduciante o benefactor puede establecer que el administrador continúe con el fideicomiso hasta que todos los hijos cumplan la mayoría de edad. Lo que en el caso de varios hijos de otros tantos matrimonios y uniones resulta sumamente positivo toda vez que salvaguarda el derecho de los menores y los equipara sustancialmente con todos los otros hijos mayores, que en general 'no tienen tanta paciencia'.



Qué bienes pueden afectarse a un fideicomiso testamentario?
En principio el fideicomitente, fiduciante o benefactor puede afectar todo tipo de bienes, pero cuando se trata de inmuebles o vehículos el fideicomiso es una ventaja excepcional, porque éstos quedarían salvaguardados en un 100 por ciento muy distinto a lo que ocurría con las donaciones y el plazo de 10 años para anularlas, tal como se explicaba más arriba. 
Diferencia entre fideicomiso y donación:
A diferencia de la donación que determina el destino final de los bienes, el fideicomiso se refiere al flujo de los bienes y permite definir a quién se destinará la ganancia de la producción de esos activos, según las disposiciones del propietario fideicomitente, fiduciante o benefactor. 
Empresas y otros:
'En caso de que el fideicomitente, fiduciante o benefactor ponga a disposición de sus herederos una empresa, las ventajas son excepcionales porque en el estatuto que obligará al administrador puede detallar al milímetro que hacer con cada elemento empresarial desde el nombre o la marca, hasta la distribución de los empleados, el nombramiento y/o remoción de gerentes y otros y el reparto de ganancias', dijo Miglino.



Ventajas del fideicomiso en comparación con la donación y la sucesión.
El trámite es más rápido, más reservado y más eficiente que la sucesión donación, ya que esta última puede ser objetada durante 10 años. Además en varias de las Provincias argentinas como Buenos Aires y Entre Ríos permite postergar el costoso impuesto a la herencia hasta el momento de la transferencia, es decir, cuando el beneficiario recibe el bien.
Permite que el fideicomitente, fiduciante o benefactor aún después de muchos años de fallecido tenga el control de sus bienes porque el administrador deberá respetar a rajatabla todas y cada una de sus disposiciones sobre vehículos, aeronaves, embarcaciones, inmuebles, sociedades o empresas registradas ante la Inspección General de Justicia de la Nación. (IGJ).
Desventajas
El fideicomiso testamentario es más caro.
Legislación que contempla el fideicomiso testamentario:


'Con anterioridad a la sanción de la ley 24.441, existían discrepancias en la doctrina argentina en torno de si era posible, o no, la constitución de fideicomisos por actos de última voluntad como testamentos. Pero la aprobación de esa ley superó esta discusión al admitir que el fideicomiso se puede establecer por testamento, según reza expresamente el artículo tercero de la norma legal citada', dijo Miglino.
Ventajas del Nuevo Código Civil y Comercial:
'El actual Código Civil y Comercial regula con detalle el fideicomiso constituido por testamento (artículos 1699, 1700, 2448, 2493). El texto es tan claro que no admite 'caprichos judiciales' en contrario brindando absoluta tranquilidad al fideicomitente, fiduciante o benefactor de que sus deseos serán cumplidos en un 100 por ciento en el futuro', dijo Miglino.
Explicaciones finales: 

Los fideicomisos testamentarios permiten designar al fiduciario o beneficiario para que, a la muerte del causante, reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de una o más personas. La voluntad del causante, fideicomitente, fiduciante o benefactor deberá respetarse sí o sí. Al concluir el fideicomiso, los bienes deben ser transmitidos a quien se hubiese designado en el testamento. Cuando los beneficiarios o fideicomisarios sean personas menores de edad, o sin experiencia en el manejo de capitales, o incapacitados, o bien de edad avanzada, la figura es muy útil para su protección. Dejando al sano arbitrio del fideicomitente, fiduciante o benefactor cómo deberán ser beneficiados en el futuro, respetando la voluntad del causante, ya que una vez aceptado el testamento que establece el fideicomiso, éste tiene aptitud de acto constitutivo, sin necesidad de un contrato posterior entre los herederos y otras partes de la sucesión y el fiduciario designado podrá gozar inmediatamente de los beneficios en la forma y por el método previamente establecido por el fideicomitente, fiduciante o benefactor', dijo Miglino.
Puede adelantarse el beneficiario y reclamar los bienes?
'Nunca. Los efectos del cumplimiento del fideicomiso, que se hacen por vía testamentaria solo cobran vida solo después de la muerte del titular del patrimonio fideicomitido que en este trabajo hemos llamado en forma reiterada (e incluso aburrida), como fideicomitente, fiduciante o benefactor.
 Qué pasa cuando el benefactor no quiere el fideicomiso?
'La pregunta final que muchas veces escucho en el estudio es qué sucede en el caso, raro por cierto, de que el fiduciario o beneficiado no acepte los beneficios que impuso en el fideicomiso el fideicomitente, fiduciante o benefactor. En este caso particular, el administrador designado deberá imponer a una entidad financiera en los términos previstos por el Código Civil y Comercial en los artículos 1679 y 1690  a los efectos de que se cumplan los deseos del fideicomitente, fiduciante o benefactor en el futuro, asegurando de ese modo y para la posteridad tal como ocurre por ejemplo con la Fundación Nobel con los premios homónimos. 
Conclusión:
No hay duda que el nuevo contrato de fideicomiso testamentario aprobado a partir de su tipificación en la ley 24.441 tendrá un éxito exponencial, toda vez que constituye un antes y un después para el fideicomitente, fiduciante o benefactor que con sus bienes puede establecer en el presente que personas pueden ser parte como administrador y beneficiarios, celebrando el contrato de fideicomiso previo a la sucesión e incluso haciéndolo funcionar en vida; o bien creándolo por medio de un testamento para que opere después de su muerte. Estableciendo quién recibe qué, cuándo lo recibe, cómo lo recibe e incluso si no lo recibe los bienes pueden tener un destino filantrópico como la constitución de una fundación tal como la célebre Fundación Nobel, ya citada', concluyó Miglino.
Especial de Derecho Argentino para la Universidad de Salamanca.
Creación del contrato de fideicomiso testamentario en la República Argentina. Ley 24.441
Dr. Javier Miglino. Abogado. Especialista en Derechos Humanos y Protección de la Niñez. Experto administrador fiduciario.
Se autoriza la reproducción con indicación de la fuente.

Testimonio de la Provincia de Santa Fé:

'Hace 20 años cuando falleció mi padre se desató una verdadera tormenta con mis hermanos. En ese momento éramos siete en total y lo que verdaderamente fue el motivo de la discordia fue el campo. Un establecimiento mediano con explotación mixta y lechera. Mi padre no previó ningún tipo de reparto y como mi madre había muerto años atrás todo quedaba en igualdad de condiciones para todos. Es decir un todo repartido en siete partes. Fue un caos. La ley, los abogados y el juzgado interviniente no ayudaron. Resultado, al día de hoy solo yo tengo un campo que hice prácticamente de la nada. Mis hermanos (cinco de ellos ya fallecieron), luego de consumir la porción hereditaria se dedicaron al comercio, se convirtieron en desempleados o pasaron a trabajar para mi. Por eso cuando hablé con Javier (conozco al estudio desde 1960 cuando el abuelo Miglino llevaba varios años al frente y el padre de Javier recién empezaba, así que puedo decir que los conozco bien), me contó sobre las ventajas del nuevo Código Civil y Comercial y la posibilidad del temido - fideicomiso -. Digo temido porque suena raro pero debo admitir que lo que hicimos no solo fue claro sino justo porque decidí entre mis tres hijos y otras cuatro personas de mi entorno que merecen participar en nuestra herencia, porque mi esposa Stella Maris firmó el mismo fideicomiso testamentario. Para no aburrir diré que designamos a Javier Miglino como administrador general a partir del momento de la firma y con el cargo de seguir por otros 10 años a partir de mi fallecimiento y/o el de Stella Maris, lo que ocurra primero. Si bien hay siete partes como éramos nosotros cuando falleció mi padre, todo fue bien distinto. La empresa y el campos en fideicomiso tienen un administrador general que cuida nuestros intereses y cuando fallezca no habrá peleas. O al menos eso espero. Dejo este comentario por escrito y refrendado como anexo a mi testamento. Sunchales. Santa Fé. Enero 23 de 2016. Mario R.S.'.


Nota: El Sr. Mario R.S. falleció el día 24 de diciembre de 2016. Su esposa Stella Maris S. de R.S. el 12 de marzo de 2017. Miglino y Abogados viene trabajando con el fideicomiso de M.S. S.R.L. y T.A.U. S.A. desde la firma en enero de 2016 y con el fideicomiso testamentario desde el 26 de diciembre de 2016. Como querían los benefactores no se han producido incidentes entre los siete (7) herederos. Estudio M.y A.


Dr. Pascual Miglino.
Dr. Ismael Miglino. 
In Memoriam

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