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jueves, 14 de mayo de 2015

ARGENTINA. En qué casos procede la Legítima Defensa.



Javier Miglino CEO de MIGLINO y Abogados.
Considerado el mayor experto en Asuntos de Derecho Complejo de la República Argentina.
ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID.



"En las últimas horas se han suscitado numerosas consultas acerca de que en casos procede considerar que alguien mató en legítima defensa. El caso de un joyero porteño que desarmó a un ladrón que venía a robarle con un cuchillo y terminó matándolo con su propia, desencadenó un debate sobre el tema. Por eso a partir de acá te dejo algunos conceptos para que vos que sos estudiante, abogado o entusiasta del Derecho 
Penal, puedas entenderlo lo mejor posible". 
Dr. Javier Miglino.

1-La legítima defensa.

La doctrina moderna fundamenta la defensa necesaria en dos pilares a saber, la protección del individuo y la necesidad de que prevalezca ante todo, el orden jurídico.
En palabras de E. Bacigalupo " el derecho no necesita ceder ante lo ilícito". Esta facultad reconocida en la actualidad por el derecho vigente, deviene de reciente evolución. Precisamente respecto de la proyección histórica del instituto, creemos puede resumirse así.
La Carolina, otorga un derecho limitado a la defensa necesaria en el caso que se trate de agresiones con armas, a la vida o integridad corporal, mas tarde este derecho se va extendiendo a la defensa de otros bienes jurídicos, siempre dentro de los limites de la proporcionalidad.
Recién en la época de la Ilustración se admitió la defensa necesaria frente a toda agresión antijurídica.
En materia de dar definiciones de lo que se entiende por legitima defensa, de la variedad que ofrece la doctrina científica, tomamos palabras del autor Jiménez de Asúa," La legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.”

2-La agresión.

Ante todo, se trata de repeler la amenaza de un bien jurídicamente protegido los autores en general refieren a la necesidad imperativa y limitativa de la conducta humana como única idónea para la amenaza del bien jurídico, si bien esto parece una obviedad puede despertar algún interés el caso de las personas jurídicas.
En contra de una opinión extendida en el derecho privado, -de la misma manera en el derecho penal anglosajón, que en su corporate crime se revela aceptando la responsabilidad criminal de estos entes-entendemos junto con la mayoría de la doctrina científica la incapacidad de las personas jurídicas para actuar en el derecho penal-societas delinquere non potest- al menos dentro de este marco.
Por lo que juzgamos no se puede actuar en defensa necesaria frente a la agresión de una sociedad anónima, sin embargo somos concientes de la existencia de ese derecho en el caso que se tratara de uno de sus integrantes en el supuesto se mantiene intacto el derecho de repeler actos antijurídicos.
Particular cuestión merece la agresión producida por la conducta de un incapaz de culpabilidad, en el caso alguna parte de la doctrina científica no duda en apreciar la posibilidad de una limitación en el ejercicio del derecho de defensa por lo que el agredido debería utilizar todos los medios a su alcance a fin de eludir la agresión antes de hacer uso del derecho de defensa.
En principio compartimos esta limitación, con diferente fundamento y sostenemos que el principio de racionalidad del medio empleado juntamente con el de necesidad de defensa, es útil a fin de dar sustento en todos los casos al derecho de repeler la agresión, lo contrario nos conduce a una teorización que no condice con la función de protección del individuo que en este marco debe cumplir el derecho.
En conclusión hallamos valida la defensa legítima cuando la agresión proviene de un inculpable, Roxin trae un ejemplo en la dirección que prendemos " si una persona resulta agredida por unos adolescente pendencieros, está indicado a efectos preventivosgenerales reconocer su defensa como legitima, el agredido no puede saber si posteriormente en el transcurso del proceso penal se les reconocerá o no a los jóvenes la madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y por tanto ha de ser indiferente para su derecho de legítima defensa.". Por esto afirma el mismo autor, "la legítima defensa debe afirmar su derecho frente al injusto y no solo frente a la culpabilidad."
No constituye una agresión antijurídica la tentativa inidónea, en función de la ausencia de necesidad de protección, en contra Jakobs quien equipara el peligro aparente provocado imputablemente por la víctima de la intervención, al de una agresión real.
Cabe destacar respecto de la antijuridicidad de la agresión que ella debe suponer necesariamente tanto un desvalor de acción como un desvalor de resultado, por lo que sí la agresión resulta amparada, por una justificante no estará presente ni el desvalor de acción ni de resultado.
De lo precedentemente expuesto deducimos la imposibilidad de recurrir a la defensa necesaria en los casos de estado de necesidad justificante, ni tampoco cabe en caso de que resulte la agresión amparada por el consentimiento, en fin en todos los casos en que se encuentre ausente el desvalor de acción y resultado en la agresión.
Enseña Zaffaroni, resulta de vital importancia para razonar la agresión como antijurídica el hecho de que afecte bienes jurídicos sin derecho, continua expresando el autor, "la exigencia de antijuridicidad de la agresión no implica en modo alguno la de su tipicidad, ya que la antijuridicidad puede emerger de cualquier parte del orden jurídico".
Se debate en doctrina, si corresponde considerar la omisión propia como una agresión posible de legitima defensa, Roxin, plantea el supuesto del automovilista que se niega a llevar a un centro de asistencia a la víctima de un accidente, y se pregunta ¿ se lo puede obligar a golpes? en este punto la doctrina científica está dividida, un sector entiende que la omisión propia puede ser positivamente creadora de daño al derecho ajeno, el catedrático de Munich, adopta un temperamento moderado al resolver el planteo afirma "se puede emplear una violencia mesurada en el caso del automovilista para salvar al accidentado, empero la misma se regirá por los principios de ponderación del estado de necesidad" Respecto de esta cuestión, puede considerarse que la doctrina argentina clásica entendía que la agresión debía necesariamente consistir en la utilización de vías de hecho, por oposición hoy es mayoría la doctrina científica que acepta que la agresión puede consistir tanto en una comisión como en una omisión aunque en verdad se le otorgue mayor posibilidad a la eventualidad de agredir mediante omisión impropia, criterio que compartimos.
En lo que hace al requisito que se trate de una agresión actual e inminente, no merece mayores comentarios, solo basta precisar que al terminar la agresión se extingue el derecho de defensa.
Por lo demás la locución agresión actual, revela que se está llevando a cabo o prosigue. La inminencia, refiere la cercanía respecto del momento en que da comienzo la agresión.

3-La racionalidad del medio.

Otro aspecto a subrayar, es el referido a la racionalidad del medio empleado en el supuesto dice con acierto Nino, se trata de una comparación de las diferentes actividades, no de comparar los diferentes instrumentos que utiliza el agresor con los utilizados por el agredido.
Se trata entonces, de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso dado.
Diferente posición adopta Zaffaroni, para quien la racionalidad representa solo un correctivo que cumple la misión de limitar la defensa.
De claridad meridiana resulta el pensamiento de Rivacoba y Rivacoba cuando afirma "el requisito de racionalidad fue entendido en el sentido de que no se debe proceder con rigor en la aplicación de la eximente, no a de exigirse, una proporción exacta y matemática entre el ataque y la defensa, ni debe perderse de vista la situación subjetiva del defensor, por último agrega el autor, el concepto de necesidad racional debe ser apreciado por los tribunales, lo que solo ellos pueden oportunamente calificar".
Vinculado a la cuestión surge el tema referido a la necesidad de defensa. La tesis ha merecido el análisis del - BGH GA 1956,49- quien expresa, "el defensor debe elegir de entre varias clases de defensas posibles aquella que cause el mínimo daño al agresor, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daños a su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro." Participamos el pensamiento de la moderna doctrina para quien, el principio de que el derecho debe prevalecer ante todo hace que ceda la proporcionalidad, y esto es así en función de la absoluta preeminencia del derecho frente al injusto.
No se pretende en lo mas mínimo exacerbar la cuestión a limites insospechado por el contrario, somos conciente de la existencias de parámetros éticos, ante los cuales se precisa de una cierta proporcionalidad que sin llegar a cuestionar "la necesidad" vislumbran la posibilidad de cierta proporcionalidad.
De lo expuesto convengamos que ante todo es ajustado a derecho la idoneidad de la defensa, sin que por ello se utilice el medio más benigno posible, siempre y cuando permita obtener una defensa eficaz para el o los bienes jurídicos del agredido.

4-Bienes objeto de defensa.

No plantea debate alguno considerar como defendibles todos los bienes jurídicos, al menos en principio, tampoco se exige exclusivamente la tutela penal de los bienes que pueden dar lugar a defensa necesaria.
En otras palabras, es suficiente que se trate de un bien que proteja el derecho con lo que queda absolutamente a salvo su legitimidad, sin que imperiosamente deba resultar resguardado por el ordenamiento jurídico-penal.
No compartimos el criterio por cierto mayoritario en el sentido de no tolerar la legitima defensa del Estado, por el contrario sostenemos con Zaffaroni la viabilidad, no solo en la defensa de derechos subjetivos del Estado, sino en lo que tiene que ver con la subsistencia misma de Estado.
No deja de resultar acorde con las legislaciones de América Latina el planteo de Soler, quien en su Derecho Penal Argentino, sostiene que la cuestión a resolver no consiste en sintetizar algunos bienes para luego declarar la necesidad de estos de ser defendidos sino en la proporcionalidad, necesidad o racionalidad de la defensa.
"En los países latinos prospera el criterio según el cual esa proporcionalidad no debe referirse exclusivamente a la gravedad del ataque, sino también a la naturaleza e importancia del bien que se tutela. Es verdad que en principio nadie puede ser obligado a sufrir un daño injusto por el solo hecho de que este sea resarcible, no se trata de sancionar semejante principio sino de optar entre dos males a objeto que la grave facultad de tutelar privadamente los derechos corresponda a un motivo realmente grave, entiéndase bien siempre que la evitación de un pequeño mal solo pueda lograrse con una medida extrema.
Es perfectamente posible que un sujeto no tenga mas posibilidad de impedir que en un carnaval lo mojen sino apelando a sus armas ¿quién juzgaría que hirió o mato en legítima defensa? ¿Quién dudaría en cambio que obra en legítima defensa si sale del paso con unas cuantas palabrotas intimidantes o injuriosas? "
Resaltan de las afirmaciones del Maestro, su alejamiento con la corriente de pensamiento alemana, en la que, la medida de la reacción estaba dada por la gravedad del ataque, en otras palabras el bien jurídico cualquiera sea podía ser defendido sino existe otro medio para hacerlo, incluso con la muerte del agresor. Para dar sustento teórico a esta afirmación la doctrina científica había recurrido a la distinción entre defensa necesaria y los casos que pueden considerarse como una molestia, en los cuales no está presente el estado de necesidad.

5-La falta de Provocación.

La falta de provocación suficiente, de parte del defensor nos coloca en la posibilidad -que buena parte de la doctrina reconoce- de aceptar el llamado exceso en la causa y el pretexto de legítima defensa.
Sin embargo no podemos dejar de hacer notar, la confusión que ha generado el tratamiento de está cuestión. Tanto es así que en los últimos proyectos de reforma del Código Penal Argentino se ha propuesto suprimir este requisito del texto legal - el mismo ya ha sido eliminado de alguna legislación cito verbigracia la ley de Costa Rica.
En pocas palabras la mayor dificultad reside en lo complejo que resulta escindir la llamada falta de provocación de la agresión ilegitima.
Jiménez de Asúa fue quien identifica este requisito de falta de provocación con el hecho de que quien se defiende no debe a su vez haber desencadenado una agresión ilegitima que determine la reacción de la víctima.-mas tarde se retractó.
En este orden de ideas resulta paradigmática la opinión de Sebastián Soler, en efecto el destacado jurista argentino no acepta la tesis de identificar la falta de provocación suficiente de quien se defiende, con agresión ilegitima anterior de quien se defiende dice al respecto - Derecho penal Argentino tomo I-esta tesis presenta la deficiencia de interpretar la disposición exactamente de la misma forma en que habría de ser interpretada si el tercer apartado del inciso no existiera y como en otros códigos los únicos requisitos de la legítima defensa fueran los dos que la doctrina reconoce agresión y necesidad, puesto que provocación suficiente no otra cosa quisiera decir que agresión.
En consecuencia en palabras del autor antes citado para hacer lugar a la justificante es necesario que el defensor además de no haber sido agresor no resulte provocador.
De la misma manera enseña Soler, que no resulta correcto afirmar que siempre que haya habido provocación, no puede haber defensa necesaria, será imprescindible que sea suficiente no a efecto de justificar la reacción de quien se defiende sino para excusarla, es el caso de quien habiendo provocado suficientemente la agresión repele una reacción en exceso del provocado.
En este orden de ideas pensamos no resulta desacertado en principio interpretar el requisito de falta de provocación suficiente, como excluyente de la defensa necesaria, cuando del defensor hubo una agresión ilegitima preliminar.
También entendemos, que la legislación argentina niega la autorización de defenderse a quien ha resultado ser el provocador de la agresión. Abonamos que nadie esta obligado a soportar lo injusto, empero siempre que no haya provocado la reacción al injusto del otro con su propio proceder, esto es con provocación suficiente, en función de que el derecho desvalora esta conducta de forma tal que hace caer el derecho de defensa legítima.
En relación con lo suficiente de la provocación afirma Zaffaroni, suficiencia dependerá de dos caracteres uno positivo y otro negativo. El carácter positivo esta dado por la previsibilidad del desencadenamiento de la agresión, es decir la posibilidad de prever que la conducta se convierta en motivadora de la agresión en forma determinante, luego agrega esta previsibilidad debe estar dada de forma tal que la más elemental prudencia aconseje la evitación de la conducta.
El carácter negativo de la suficiencia, continua el autor, se deriva también de su propio fundamento, la suficiencia de la provocación es un criterio ético-jurídico que excluye del ámbito de la justificante la conducta que se muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que hace cesar la equidad del principio de que a nadie se le puede obligar a soportar lo injusto.
Dentro de este marco de referencia consideramos acertado resaltar, que a fin de ponderar lo suficiente de la provocación, no cabe la posibilidad de fijar un catalogo de pautas genéricas, puesto que precisa de la valoración del caso concreto que deberá juzgar el sentenciante.
Por lo demás compartimos el pensamiento de Zaffaroni, cuando afirma, no puede hablarse de exceso en la causa, el exceso en las eximentes no debe confundirse con el esquema de eximentes incompletas del código español - que analizaremos a continuación- en consecuencia no puede compararse el sistema de las eximentes incompletas como atenuantes del código español, con el art. 35 del código penal argentino, que para una mejor comprensión transcribo a continuación.

"El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado por la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. "

En la legislación española constituye un requisito específico de la defensa legítima, la falta de provocación suficiente - Art. 20, 4to requisito-.
Ahora bien una corriente científica que bien podemos considerar dominante entiende, que este requisito no resulta fundamental, ya que si el mismo es el único que no está presente cabe la posibilidad de la atenuación de la eximente incompleta.
De este modo viene a colación el pensamiento de Luzón Peña, quien afirma, “concurre provocación suficiente cuando la misma hace desaparecer la necesidad de defensa del derecho por el provocador, lo que a juicio del autor, solo puede acaecer en la riña mutuamente aceptada o el duelo en tal caso los participantes renuncian a la protección del orden jurídico por lo que no pueden aparecer legitimados para defenderlo.”
Consecuentemente de los casos que cita el autor está ausente tanto la provocación suficiente, tanto como la necesidad de defensa.
Asimismo entendemos que cualquier interpretación de esta regla excluiría de la defensa necesaria la llamada provocación intencional, es decir la que produce el sujeto con el fin de determinar a la agresión de parte del provocado y así actuar en defensa propia, en casos como el reseñado la doctrina alemana excluye la posibilidad de legítima defensa justificante.
Esta y otras cuestiones, que merecerían un tratamiento pormenorizado que excede con creces el objetivo propuesto en el presente trabajo, nos llevan a considerar que él termino provocación suficiente podría sin desmedro de los textos legales ser reemplazado por provocación adecuada.
Recurrimos en ayuda del Tribunal Supremo Español, cuando exige la adecuación de la provocación en orden a explicar la reacción mediante la agresión.
En este sentido un sector de la doctrina científica sostiene que la provocación excluye la defensa legítima si es justa la reacción, es decir debe resultar una agresión ilegitima que habilite como defensa necesaria la reacción del provocado.
En España se rechaza la defensa necesaria si la provocación es imprudente. En el caso de ser intencional se niega la eximente incompleta.
Muñoz Conde refiere al tema en análisis de esta forma respecto de la falta de provocación suficiente de parte del defensor, una interpretación estricta del requisito puede llevar a la injusta conclusión de que cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación del que luego se defiende de ella, en ningún caso cabe apreciar legítima defensa. Juzga el autor citado, que tal interpretación podrá conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la agresión.
Continua diciendo, el Código habla de provocación suficiente, y de acuerdo con una correcta interpretación de este término, habrá que entender que solo cuando la agresión es la reacción normal a la provocación de que fue objeto el agresor se podrá denegar la legítima defensa -Teoría General del Delito -.
En conclusión sustentamos -completando nuestro argumento - el derecho de defensa necesaria, para repeler un ataque antijurídico, no se le debe negar al autor por el solo hecho de haber provocado el ataque.
Si bien en este caso sus medios de defensa resultan estrictamente limitados, corresponde se adopten medidas estrictas a fin de evaluar la necesariedad del medio empleado cuando el ataque resulta provocado por el propio autor.

6-La defensa de terceros.

La principal consideración que corresponde formular en el presente epígrafe tiene base legislativa, en efecto como quedo dicho en la defensa propia la exigencia pasa por la falta de provocación suficiente de parte de quien se defiende, en tanto en la legitima defensa de terceros este requisito cede, en cuanto puede existir provocación suficiente de parte del agredido, empero necesariamente debe ser ajeno a ella el defensor.
En otras palabras el tercero defensor no debe haber participado de la agresión.
Controvertida resulta la tesis relativa a la defensa del Estado, por nuestra parte hallamos factible situarla en el cumplimiento de un deber mas que como un caso de defensa legítima.
De este modo la doctrina científica moderna distingue entre la defensa de la existencia del Estado y la de su régimen político, con relación a la primera se tolera la defensa necesaria, en relación con la defensa del régimen político del Estado se traduce la justificante como el cumplimiento del deber que corresponde a los mismos funcionarios.
Autores como Zaffaroni admiten la posibilidad de que cualquier ciudadano intervenga en legítima defensa a fin de proteger el sistema democrático de gobierno.
El Código argentino, se distancio de otros que en su momento distinguían entre defensa de terceros y de los parientes así el hoy derogado Art. 8 del Código español en su inc. 5to. Establecía los requisitos exigidos para la defensa de la persona o derechos del cónyuge, ascendientes o hermanos, de los afines y consanguíneos hasta el cuarto grado civil.
En rigor en estos casos, se suprimía el requisito de que no haya mediado provocación suficiente. Requiriéndose además que la acción defensiva no resultare producto de venganza o cualquier motivación ilegitima.
Es importante señalar que la ley de Argentina excluye la situación en la que ha precedido provocación por parte del agredido de la que ha intervenido el tercero defensor.

7-El exceso en la legítima defensa.

Si en el curso de su acción el agente emplea una metodología que exceda el marco de la necesidad es decir extendiendo su accionar mas allá de lo tolerado para encuadrar en la justificante, se abra procedido con exceso de defensa necesaria.
Distinto el caso que el autor yerre en la necesidad de la acción defensiva, ya que en el presente marco la defensa es antijurídica y aquel se encuentra entonces en un error de tipo permisivo - legítima defensa putativa: el agente cree erróneamente la concurrencia de los presupuestos objetivos de la defensa necesaria-.
El Tribunal Supremo Español diferencia la llamada legítima defensa putativa y exceso putativo de legítima defensa, en el primer caso existiría del autor la suposición errónea de los requisitos de la eximente, en su lugar en el exceso putativo deviene solo la creencia errónea sobre la necesidad defensiva.
Para nosotros el trato que merece la legítima defensa putativa es el del error sobre los presupuestos típicos de una justificante considerando que en este caso excluye el dolo, si el error es vencible habrá imprudencia, en caso de no serlo la acción es impune.
Parte de la doctrina científica, considera que todo error sobre una causa de justificación será un error de prohibición que solo atenúa o excluye la culpabilidad según se trate de error vencible o invencible - la llamada teoría estricta de la culpabilidad-.
En la legislación argentina no quedan dudas del marco en que se puede considerar el exceso de una conducta, así el Art. 35 del Código penal refiere al que hubiera excedido los limites impuestos por la ley o por la necesidad.
Por lo expuesto queda claro que para poder hablar de exceso, el autor del mismo debe haber actuado amparado por una justificante, esto significa que su obrar al inicio fue legítimo excediendo en el curso de su accionar esa misma legitimidad con la que comenzó a obrar.
De aquí que para poder hablar de exceso en la legítima defensa resulta esencial que haya habido legítima defensa.
Continuando con el análisis y conforme quedo dicho, en la legislación Argentina el exceso resulta culposo, idéntica solución propone la legislación italiana -Art.50- que resulta antecedente directo del Art. 35 del código nacional.
En general la doctrina clásica sostiene que el exceso da lugar a una causal de atenuación o exclusión de la culpabilidad dejando incólume la antijuridicidad del obrar, dicha conclusión ha originado un debate en torno al grado de antijuridicidad.
Al respecto Carlos S. Nino -Legítima Defensa- señala: “La antijuridicidad, no es una propiedad del tipo sino que puede darse en diferentes grados, puede entonces una acción ser antijurídica, pero en grado menor que cuando se trata de una acción que causando el mismo daño no previene ningún mal.
Esta disminución de la antijuridicidad no depende de ningún estado mental del sujeto, ni el temor ni el error son aquí relevantes puesto que la antijuridicidad de una acción es puramente objetiva en un sistema penal liberal.
Dado que la magnitud de la pena que se adscribe a una clase de acciones depende de su grado de antijuridicidad, la disminución de ésta respecto del caso que se toma como patrón implica necesariamente una atenuación de la pena.”
Es clave en este punto examinar el porque de la naturaleza culposa del exceso tal como lo venimos haciendo, con el mismo objetivo expresa Laje Anaya y Laje Ros - defensa en legítima defensa-: “Es acertado decir que el daño causado fuera de lo que dispone la letra b) - refiere al exceso en la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión- es ilícito, pero no es correcto ni mucho menos sistemático sostener que subjetivamente ese daño proviene de un obrar doloso. En todo caso porque el sistema lo impone habrá que ver y saber si la culpa queda descartada, si se dan las condiciones jurídicas para tenerla, para aceptarla, porque se dan las condiciones del sistema normativo, la imputación no deberá subir de grado.
Una cosa es pasar el límite de la justificante y entrar por ello en el exceso y otra sobrepasar los límites del exceso.
Una cosa es al respecto ignorar el verdadero estado de las cosas por una negligencia culpable y otra es obrar a sabiendas y con la intención de dañar los derechos de otro.
En síntesis es culposo el obrar del agente que en legítima defensa causa un resultado que bien puede ser licito empero deviene antijurídico al final.”
Con brillantes los autores fundamentan lo culposo del exceso en la defensa necesaria, consecuencia de quien actúa legítimamente en defensa de su persona o de sus derechos produce un resultado que finaliza siendo antijurídico.
Zaffaroni lo expone con meridiana claridad: es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada y pasa a ser antijurídica, que aquella que comienza y concluye siendo antijurídica.
Cuadra destacar que en el supuesto existe menor desvalor de resultado y con el un menor contenido de antijuridicidad que fundamenta la punibilidad asimilada al delito culposo.
Ya se ha visto que en la legislación argentina - código penal Art. 35- el exceso se resuelve en la culpa, el Código Penal no prevé expresamente ninguna forma de exceso impune a pesar de lo cual compartimos el criterio generalizado en doctrina en el sentido de sostener que, si la ley no prevé la figura culposa la acción excesiva deviene impune.
Por otro lado si la acción excesiva quedara impune por ausencia de culpabilidad estaríamos frente a una causal de exculpación.
Así las cosas cabe tener presente los pilares sobre los cuales se sustenta el exceso en la legislación alemana, para dilucidar tal cuestión debemos buscar apoyo en el parágrafo 33 del Stgb alemán"Si el autor excede los limites de la legítima defensa por confusión temor o miedo, entonces no será castigado". Se desprende del articulado que la extralimitación de la legítima defensa debe ser por causa de confusión temor o miedo a efecto de no resultar aplicable el castigo.
Consecuentemente de los efectos que se desprenden del parágrafo citado pensamos que es correcto considerarlo una causa de exculpación.

8-El elemento subjetivo en las causas de justificación.

La temática que aborda el subtítulo nos sitúa frente a una de las problemáticas más trascendentes como resulta la aceptación o rechazo de parte de la doctrina científica de un aspecto subjetivo común a todas las justificantes.
Cierto resulta que ha comienzo del pasado siglo de la regla general resulta una sistemática caracterizada por lo puramente objetivo de las justificantes que en una suerte de excepción podía exigir la presencia de un componente subjetivo a fin de resultar eficaz, esta corriente científica viene de la mano de Mezger quien en 1924 produce un importante trabajo sobre los elementos subjetivos del injusto, con este esquema, que bien podría considerarse de regla-excepción.
La cuestión se modifica sustancialmente a partir de von Weber con quien por vez primera se intentará esbozar una tesis con el elemento subjetivo de justificación en todos los -llamados por el finalismo- tipos permisivos.
En la actualidad una corriente por cierto minoritaria sostiene que la problemática se centra en la causa de justificación en particular aceptando como quedo dicho que las causas de justificación se tratan de forma objetiva.
De esta forma las causas de justificación cumplirían su objetivo y resultarían eficaces con total independencia de que el agente se percate o no de su existencia.
Por otro lado un sector de la doctrina científica por cierto casi absolutamente mayoritario, sostiene la necesidad de un componente subjetivo para las causas de justificación en general, así será necesario un componente subjetivo de justificación de carácter genérico y exigible en todo permiso a fin de obstaculizar el desvalor de acción propio de la conducta típica.
De los argumentos esgrimidos se desprende nuestra posición, en efecto sostenemos que el autor no actúa justificadamente sin el componente subjetivo que en la legítima defensa se resuelve en tener la voluntad de defensa.
La doctrina científica no es conteste a la hora de fundamentar los elementos subjetivos de justificación.
La cuestión merece particular importancia en función de las consecuencias jurídicas que devienen de las diferentes tesis.
La doctrina alemana casi unánimemente proclama la necesidad de alinear la problemática, formulando un paralelismo con una determinada concepción del injusto, así tanto al desvalor de acción como al desvalor de resultado, se equivale en el momento de la justificación a un valor de acción y de resultado.
En otras palabras el rol que se le asigne tanto al desvalor de acción como al desvalor de resultado tendrá una ingerencia directa sobre el componente subjetivo de justificación, de tal forma la situación de hecho debe ser conocida por el autor.
Esta tesis se vincula estrechamente con la concepción del llamado injusto personal. Seguida por buena parte de la doctrina española que a partir de una concepción del injusto personal, resalta la concurrencia de un componente subjetivo en las causas de justificación en general.
En el mismo sentido se perfila la doctrina científica alemana que casi unánimemente afirma la existencia de un elemento subjetivo en todas las causas de justificación.
Contra esta posición la doctrina italiana, quien de un modo razonablemente pacifico asigna un carácter puramente objetivo a las causas de justificación, sobre la base de considerar que las causas de justificación funcionarían con total independencia de que el agente se percate o no de su existencia.
Encuentra esta tesis su fundamento en la propia legislación - Art. 59 del Codice Penale-Las circunstancias que excluyen ... la pena se valoran a favor del agente, incluso si no las conoce o por error las considera inexistentes.
Por otra parte la doctrina científica es prácticamente unánime en rechazar la posibilidad de justificar totalmente al autor que procede sin voluntad de justificación. De allí que un sector estime que la única solución posible seria el tratamiento de estos casos como delitos consumados, ya que el autor procedió dolosamente en la producción del resultado típico.
Sin embargo es justo señalar que en la doctrina penal mas reciente se afirma la tesis que vincula el elemento subjetivo de la justificación con la punición de la tentativa.
La afirmación se sustenta sobre la base de que estamos en representación del ilícito empero el mismo esta objetivamente atenuado, por lo que estamos en presencia de tentativa, en virtud de la oposición al mandato dado por el orden jurídico que caracteriza a la tentativa inidónea.
De esta manera se proyecta la punición a título de tentativa de quien actúa con desconocimiento de una situación justificante poniendo en peligro o afectando bienes jurídicos.
Sobre la base de las consideraciones precedentes no advertimos obstáculo alguna a fin de aplicar este esquema al derecho argentino, la razón se centra en la punibilidad de la tentativa inidónea -art. 44 in fine del código penal -. 
De igual forma cabría pronunciarse respecto del derecho positivo español que opta por la punibilidad de la tentativa inidónea.

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